Председатель КСП Новосибирской области Елена Гончарова приняла участие в работе межрегиональной конференции «Роль и место органов местного самоуправления в реализации национальных проектов и достижении национальных целей».

Межрегиональная конференция, с участием руководителей и сотрудников контрольно-счетных органов Сибирского, Дальневосточного и Уральского федеральных округов «Роль и место органов местного самоуправления в реализации национальных проектов и достижении национальных целей», прошла 12 октября 2020 года в формате видеоконференции.

С приветственными словами к участникам конференции обратились: Александр Ведерников -председатель Законодательного Собрания Иркутской области и директор Департамента международного и регионального сотрудничества Счетной палаты Российской Федерации Тимур Махмутов.

         С докладом о практике квалификации и принятия мер по фактам дробления закупок, выявляемых контрольно-счетными органами, выступила председатель Контрольно-счетной палаты Новосибирской области, председатель комиссии по правовым вопросам Совета контрольно-счетных органов при Счетной палате Российской Федерации Елена Гончарова.

Елена Анатольевна отметила, что в практике многих контрольно-счетных органов значительную часть нарушений и недостатков, выявляемых в ходе аудита в сфере закупок, составляют случаи дробления закупок. Такого термина нет в законодательстве, но под ним понимается искусственное разделение закупки на несколько контрактов (договоров) с общим (одинаковым) предметом, сроком исполнения и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с целью осуществления закупки без использования конкурентных способов определения поставщика.

В июле 2018 года обращение по вопросу квалификации дробления закупок поступило в комиссию по правовым вопросам Совета КСО. КСП Краснодарского края сообщила, что установленные палатой случаи дробления закупок не рассматриваются территориальным органом ФАС в качестве нарушения. Такая же ситуация на тот момент сложилась и в Новосибирской области.

Комиссия обобщила практику квалификации дробления закупок, сложившуюся в разных регионах. По информации членов комиссии, в одних регионах органы ФАС считали, что нарушение законодательства в случае дробления закупок отсутствует, в других регионах органы ФАС признавали дробление закупок нарушением Закона о защите конкуренции (ст. 15 или 16 в части действий или соглашений органов власти и хозяйствующих субъектов, которые привели или могут привести к ограничению конкуренции).

Также оказалось, что существует достаточно распространенная практика, когда органы прокуратуры по фактам дробления закупок возбуждают дело об административном правонарушении и направляют его на рассмотрение в органы ФАС (по ст.7.29 КоАП в части несоблюдения требований к способу определения поставщика). При такой квалификации все заключенные при дроблении контракты рассматриваются как одна закупка (сделка), сумма которой превышает предельную сумму закупки у единственного поставщика. В судебной практике, также можно найти много решений, когда жалобы на решения органов ФАС в части признания дробления закупок нарушающим законодательство о защите конкуренции или контрактной системе оставались без удовлетворения.

В связи с различной практикой квалификации дробления закупок органами ФАС комиссия по правовым вопросам обратилась к руководителю ФАС с просьбой сообщить позицию по этому вопросу. В ответе ФАС была повторена неоднократно изложенная в письмах федеральных исполнительных органов позиция, что дробление закупок не является нарушением Закона о контрактной системе. Закон о защите конкуренции в ответе не упоминался. Но на обращение аудитора СП РФ (инициированное комиссией по правовым вопросам) ФАС сообщила, что «заключение договоров на идентичный предмет закупки в незначительный период времени с одним и тем же лицом может квалифицироваться антимонопольным органам как нарушение ст. 16 Закона о защите конкуренции». «Наличие либо отсутствие признаков нарушения Закона о защите конкуренции возможно установить по результатам контрольного мероприятия в каждом конкретном случае, исходя из всех обстоятельств дела, а также всесторонней оценки действий субъектов контроля» (Письмо ФАС от 07.02.2019 № МЕ/8739/19).

С учетом обобщения правоприменительной практики комиссия по правовым вопросам сделала вывод о том, что контрольно-счетные органы, являясь органами аудита в сфере закупок, имеют правовые основания устанавливать случаи дробления закупок и квалифицировать их как нарушение ст. 8, 24, 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Информацию о случаях дробления закупок следует направлять в территориальные органы Федеральной антимонопольной службы, которые обладают полномочиями по привлечению к ответственности как за нарушения законодательства о контрактной системе, так и о защите конкуренции. Соответствующая позиция изложена в ответе на обращение и размещена в библиотеке Портала КСО в марте 2019 года.

В Новосибирской области проведенная работа позволила изменить практику квалификации дробления закупок. В 2019 году УФАС по НСО был принят целый ряд решений о признании действий государственных и муниципальных заказчиков по дроблению закупок нарушающими ст. 16 Закона о защите конкуренции. Такие решения принимались, если несколько контрактов с идентичным предметом заключались в один и тот же день, либо закупались работы капитального характера в отношении одного объекта (даже если контракты были заключены в разные дни). Помимо решения о нарушении УФАС, как правило, выносило предписание о необходимости устранения (недопущения) нарушения в будущем, а также привлекало к административной ответственности руководителя заказчика, руководителя и юридическое лицо – поставщика (при чем с юридического лица штраф устанавливался в процентах от его годовой выручки).

Если контракты были заключены в разные дни и работы не имели капитального характера (текущий ремонт, благоустройство) УФАС отвечала, что нарушение законодательства отсутствовало. Мы доводили до УФАС свою позицию, что распределение контрактов между несколькими соседними датами также является искусственным, поскольку объемы потребности в закупки и выделенных на нее средств заранее известны заказчику. Но в 2019 году отказы по этим причинам составили около 60% рассмотренных случаев.

В 2020 году доля отказов вновь стала составлять 100% случаев. При чем УФАС перестала признавать нарушением Закона о защите конкуренции даже заключение нескольких контрактов с идентичным предметом в один и тот же день, поскольку в действия заказчика и поставщика не были направлены на ограничение конкуренции. В частности, если у заказчика образовалась экономия бюджетных средств и он бы не смог использовать средства до конца года, если бы проводил торги. Либо если у заказчика были иные объективные или субъективные обстоятельства, обуславливающие потребность осуществить закупку в кратчайшие сроки.

Подобные решения, по всей видимости, связаны с письмом ФАС от 14.11.2019 № ИА/100041/19, подготовленным по результатам обобщения правоприменительной практики. В письме приведен пример, что заключение трех договоров от 25.10.2019 на поставку бумаги формата A4 с единственным поставщиком на сумму 290 000 рублей каждый не является нарушением Закона о контрактной системе, если такие действия не являются результатом антиконкурентного соглашения. В апреле 2020 года Апелляционная коллегия ФАС по жалобе поставщика отменила одно из решений Новосибирского УФАС, поскольку не было доказано наличие соглашения заказчика и поставщика с целью ограничить конкуренцию. При этом заказчик и другой поставщик обратились с аналогичной жалобой в арбитражный суд, который оставил жалобу без удовлетворения.

В этом же письме ФАС привела примеры судебных решений, которые были вынесены по жалобам прокуроров на решения органов ФАС. Органы ФАС прекратили дело об административном правонарушении по фактам дробления закупок (по ст.7.29 КоАП в части несоблюдения требований к способу определения поставщика), суды ставили решения органов ФАС в силе. Как уже было отмечено, во многих регионах существует практика, когда прокуратуры по фактам дробления закупок возбуждают дело об административном правонарушении и направляют его на рассмотрение в органы ФАС. Судебная практика в таких случаях в основном связана с попытками оспорить решения органов ФАС о привлечении к ответственности (как правило, суд оставляет решения органов ФАС в силе). По случаям, когда органы ФАС прекратили дело, возбужденное прокурором, имеются судебные решения как в пользу органов ФАС, так и в пользу органов прокуратуры.

В план работы межведомственной рабочей группы при Прокуратуре Новосибирской области по противодействию преступлениям и правонарушениям в сфере экономики на второе полугодие 2020 года был включен анализ практики УФАС по привлечению заказчиков к административной ответственности за искусственное дробление закупок. Областной прокуратуре рекомендовано проанализировать причины прекращения органами контроля дел об административных правонарушениях, возбужденных горрайпрокурорами по выявленным нарушениям законодательства о контрактной системе; проанализировать практику по выявленной противоправной деятельности заказчиков по дроблению закупок; при необходимости направить запрос в Генеральную прокуратуру РФ о разъяснении правоприменительной практики. Мы также обобщили и сообщили в рабочую группу результаты своего взаимодействия с УФАС по этому вопросу.

В подавляющем большинстве случаев дробление закупок осуществляется не с целью ограничить конкуренцию на каком-либо товарном рынке, а исключительно для обхода требований закона об использовании конкурентных способов закупки. Поэтому, на наш взгляд, привлечение к ответственности за дробление закупок как за нарушение Закона о контрактной системе более обосновано. Основным препятствием для этого по-прежнему является позиция федеральных органов исполнительной власти, что дробление закупок не является нарушением Закона о контрактной системе (письма Минэкономразвития России от 20.10.2015 № Д28и-3179, ФАС России от 25.04.2017 № РП/27902/17, Минфина России от 17.11.2017 № 24-02-06/76580). При этом в последнем письме ФАС от 14.11.2019 отмечено, что заключение нескольких контрактов на работы капитального характера, выполнение которых предусмотрено единой проектной документацией», «фактически являются уходом от проведения конкурентных процедур и нарушают требования Закона о контрактной системе, а также могут быть квалифицированы как нарушение ст. 16 Закона о защите конкуренции». Таким образом, хотя бы в части работ капитального характера, ФАС признала, что дробление закупок является нарушением Закона о контрактной системе.

Дальнейшее развитие ситуации с квалификацией дробления закупок, по всей видимости, будет зависеть от результатов взаимодействия органов ФАС и прокуратуры, в том числе от судебной практики обжалования решений ФАС органами прокуратуры. Мы в свою очередь решили уделять больше внимания выявлению причин и последствий дробления закупок. В частности, приводить больше обоснований того, что контракты фактически образуют единую закупку и объективных препятствий для ее осуществления конкурентными способами не было. Например, должны быть заявка, план, проект либо другой документ обосновывающие потребность в выделенных средствах. Закупки, осуществленные без использования конкурентных способов также, менее прозрачны и могут приводить к завышению цен и неэффективному использованию средств. Кроме того, если экономия образовалась в конце года и оставшегося времени недостаточно для проведения закупки конкурентным способом, это не должно являться оправданием дробления закупки. Принцип эффективности означает, что запланированный результат уже достигнут, сэкономленные средства должны остаться в бюджете и в следующем году могут быть направлены на другие приоритетные расходы.

Изменения п. 4 ст. 93 Закона о контрактной системе, увеличившие предельный размер закупки у единственного поставщика до 300 тыс.руб. с июля 2019 года и до 600 тыс.руб. с апреля 2020 года, ситуацию с квалификацией дробления закупок существенно не меняют. Формулировка Закона по-прежнему указывает на то, что должна соблюдаться не только общая доля закупок у единственного поставщика в годовом объеме закупок, но и предельная сумма каждой закупки. И, конечно, изменения внесены не для того, чтобы закупку теперь удобнее было дробить на меньшее число контрактов.

Для принципиального решения вопроса, на наш взгляд, целесообразно изменить формулировку Закона о контрактной системе, таким образом, чтобы дробление закупки на несколько контрактов однозначно рассматривалось как нарушение. Например, предусмотреть, что все контракты, заключенные с конкретным поставщиком без использования конкурентных способов, не могут превышать 600,0 тыс.руб. в год. В этом случае если необходимо закупить какой-либо товар, работу, услугу на большую сумму, нужно будет найти еще одного поставщика. И это будет полностью соответствовать принципу обеспечения конкуренции. Кроме того, в случае изменения законодательства, утратят силу разъяснения и письма органов исполнительной власти, сделанные по старой формулировке, что позволит изменить правоприменительную практику органов контроля в сфере закупок.

С заключительным словом к участникам конференции обратились директор департамента международного и межрегионального сотрудничества Счетной палаты Российской Федерации Тимур Махмутов и ответственный секретарь Совета контрольно-счетных органов при Счетной палате, начальник отдела взаимодействия с контрольно-счетными органами департамента международного и межрегионального сотрудничества Счетной палаты Российской Федерации Ольга Морозова.